di Daniele Mele
L’originaria divergenza tra i due sistemi derivava dalla differente ratio seguita dal nostro legislatore che ha sempre visto con sfavore l’istituto del subappalto, considerandolo uno strumento attraverso il quale la criminalità organizzata avrebbe potuto infiltrarsi nel settore degli appalti pubblici. Infatti, il precedente art. 105 del D.lgs. 50/2016 – oggi ridefinito dall’art. 49 del D.lgs. 77/2021 convertito nella legge 108/2021 – prevedeva una percentuale massima di prestazioni subappaltabili, ovvero poneva un limite del 30% all’importo da poter subappaltare. Il legislatore europeo invece, a differenza di quello italiano, non vede con sfavore il subappalto ma, al contrario, considera esso come un istituto che permette di dare attuazione ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e favor partecipationis per le piccole e medie imprese. Di conseguenza, a livello comunitario, non sono definiti i suoi limiti applicabili (rif. art.71 della direttiva 2014/24/UE) ed è esplicitamente consentito all’operatore economico di fare affidamento sulle capacità tecniche e professionali di altri soggetti, purché questi dimostri che disporrà delle risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine (rif. art.63 direttiva 2014/24/UE). Nell’intento quindi, di superare i rilievi di non conformità sollevati dalla Ce, il nostro Legislatore ha scelto la via della soppressione dei limiti storicamente previsti dall’ordinamento italiano, a partire dal 1° novembre 2021. Nella sua nuova formulazione, l’art.105 del Codice degli appalti si presenta come il risultato di una duplice tensione: la prima, di derivazione comunitaria, orientata a garantire la maggiore partecipazione possibile delle piccole e medie imprese e ad assicurare la libera concorrenza; la seconda, volta a bilanciare la liberalizzazione con misure finalizzate a tutelare le esigenze nazionali di corretta esecuzione del contratto che sono sempre state alla base delle limitazioni all’utilizzo dell’istituto.
